La aduana nueva

aduanas

El origen de las aduanas se pierde en la oscuridad de la historia. Comenta Arturo Ramírez en su libro Manual de Derecho Aduanero. Importaciones y Exportaciones  que “los derechos aduaneros se mencionan en el viejo testamento donde reza que el rey Artajerjes proclama que “no será lícito imponer peajes, tributos o gravámenes a los sacerdotes o levitas, a los porteadores o ministros”” ( Ramírez P., Arturo. Manual de Derecho Aduanero. Importaciones y Exportaciones. Pag. 2.)

Hay quienes sostienen que las primeras aduanas fueron creadas en Egipto en los siglos XVI o VX A. de C., hace por lo menos 36 siglos. En Roma, el rey sabino Anco Marcio (678  A.C. – 616 A.C.), creo la primera aduana en el puerto de Ostia, donde se pechaban tanto la importación como la exportacióny animados por un afán netamente rentístico, crearon el portorium. Ese afán ha prevalecido través de los tiempos y reyes, emperadores y gobernantes de diversos orígenes y orientación política, han visto en la tributación aduanera una fuente importante de recursos para engrosar el tesoro público.

Con el objeto de recaudar tributos encontramos aduanas en diferentes países y ciudades de la antigüedad; entre ellas destacan los árabes, donde se cobraba un tributo denominado almojarifazgo y los llamados diezmos de puertos secos y mojados; los griegos cobraban un impuesto aduanero del 2% sobre todas las mercancías que salían del y entraban. Entre las ciudades con aduanas destacan Génova, Pisa, Cartago y más cercana en el tiempo la aduana española de Sevilla y las que luego se instalaron en la América española, persiguiendo como único fin el enriquecimiento de la corona.

Por antiguas, las aduanas están llenas de atavismos, de arcaísmos que dificultan su desarrollo y desvirtúan los objetivos que les corresponden en un Estado moderno. Entre toda esa orientaciones atávicas quizás la arraigada sea la de considerar la aduana como un órgano recaudador de impuestos, con una vía más o menos sencilla de engrosar los fondos públicos, haciendo caso omiso al carácter fuertemente inflacionario de todo cuanto se recauda en ellas.

Los tributos aduaneros son inflacionarios por cuanto se recaudan en la cúspide de la pirámide de precios que se forma entre el momento en que la mercaderías son desaduanada y aquel en el cual el consumidor final adquiere y paga el producto importado. Apeguemos a un ejemplo para aclarar el asunto:

Por la importación de un determinado producto se pagan cien (100) unidades monetarias por concepto de tributos aduaneros; el importador suma esas cien (100) unidades a su costo en almacén y a ese costo le agrega un treinta por ciento (30%) para cubrir costos internos y obtener ganancia; para ese momento las cien (100) unidades se han convertido en ciento treinta (130); el mayorista agrega un veinticinco por ciento (25%), con lo que las (100) cien unidades se han convertido en ciento sesenta y dos con veinticinco céntimos (162,25); el distribuidor agrega un quince por ciento (15%), convirtiendo las cien (100) unidades en ciento ochenta y seis con cincuenta y ocho céntimos (186,58) y, por último, el detallista aplica a su conto un treinta por ciento (30%), con lo que las cien (100) unidades recibidas por el tesoro público se han convertido en doscientos cuarenta y dos con cincuenta y cinco céntimos (242,55). Así, la carga tributaria que debe soportar el consumidor final es de doscientos cuarenta y dos por ciento (242%), es decir, casi dos unidades y media por cada unidad percibida por la aduana como recaudadora tributaria.

En aduanas el contribuyente percutido o contribuyente de derecho es el consignatario aceptante (importación, tránsito) o el exportador (exportación); son ellos a quienes la ley señala la obligación de pagar los tributos. En los casos en que en que el contribuyente de derecho es quien en realidad soporta la carga impositiva, se dice que es el contribuyente incidido. Como es sabido, en aduanas los contribuyentes de derecho trasladan o repercuten el tributo pagado y lo agregan a su estructura de costos, haciendo lo propio todos los que intervienen en la cadena de comercialización hasta llegar al consumidor final que es quien, en realidad, soporta tanto el tributo que paga el contribuyente de derecho, como los sucesivos aumentos se producen a lo largo del camino que termina al llegar al usuario o consumidor final.

El carácter inflacionario de los tributos aduaneros debería ser utilizado exclusivamente para producir efectos económicos y no como un mal necesario en la producción de rentas y, en todo caso, debe considerarse el impacto que debe soportar el contribuyente de hecho.

Las restricciones arancelarias

En este apartado analizaremos las restricciones arancelarias, tomando en cuenta dos premisas fundamentales: nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordene ni impedido ejecutar lo que ella no prohíba; la libertad es la regla y la restricción la excepción.

Las restricciones arancelarias tienen su fuente primigenia en el artículo 50 de la Constitución Nacional de 1999, el cual garantiza el derecho de traer los bienes al País, sin más limitaciones que las establecidas por la ley. De esa manera, el constituyente estableció el derecho, pero simultáneamente habilitó a la ley para restringir su ejercicio cuando sea contrario al beneficio colectivo.

Para empezar debemos preguntarnos acerca del significado del término «bienes» utilizado por el constituyentita; el Diccionario de la Lengua Española define la palabra bien, en su sexta acepción, «como cosas materiales o inmateriales en cuanto objetos de derecho», aun cuando a efectos aduaneros el término resulta reducido a los bienes que se puedan mover de un territorio a otro, es decir, a los llamados bienes muebles por su naturaleza. (Son bienes muebles por su naturaleza aquellos que pueden trasladarse de un lugar a otro, ya sea por si mismos o por efectos de una fuerza exterior).

Ante la tentación de suponer que la Constitución se refiere exclusivamente al equipaje de los pasajeros y tripulantes y al menaje, debemos recordar el viejo aforismo ubi lex no distinguet debetur, que nos impone no distinguir donde la ley no lo hace, además que una interpretación de esta naturaleza reduciría a tal punto el concepto de bien que este artículo 50, más que establecer derechos terminaría restringiéndolos, al punto que no tendría cabida dentro del Capítulo III (De los derechos civiles) del Título III (De los deberes, derechos humanos y garantías) de la Constitución y, además, resultaría francamente contradictorio con el artículo 115 de la Constitución, en lo que respecta al derecho de disposición allí consagrado.

Cuando la Constitución se refiere a limitaciones establecidas por la ley, debe entenderse por ley, en sentido constitucional, el acto emanado de la Asamblea Nacional como órgano legislador (Constitución Nacional. Artículo 202. La ley es el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador. Las leyes que reúnan sistemáticamente las normas relativas a determinada materia se podrán denominar códigos.) y no aquellos que en ejercicio de sus funciones dicten otros órganos del Poder Público, el cual es el caso del Arancel de Aduanas en su condición de Decreto. Por su parte, el artículo 117 de la Ley Orgánica de Aduanas establece: “La tarifa aplicable para la determinación del impuesto (sería más apropiado que dijera gravamen) aduanero será fijada en el Arancel de Aduanas. En dicho Arancel, las mercancías objeto de operaciones aduaneras quedarán clasificadas así: gravadas, no gravadas, prohibidas, reservadas y sometidas a otras restricciones, registros u otros requisitos. La calificación de las mercancías dentro de la clasificación señalada solamente podrá realizarse a través del Arancel de Aduanas, siendo absolutamente nula la calificación que no cumpla con esta formalidad.”

Es evidente que la ley establece las clases (gravadas, no gravadas, prohibidas, reservadas y sometidas a otras restricciones, registros u otros requisitos) y el Arancel califica a la subpartida dentro de dichas clases.

¿Podemos considerar entonces que la ley establece limitaciones al realizar esa clasificación? Preferimos pensar, por ser lo lógico, que la creación de esos tipos (clases) de restricciones no deben considerarse como limitaciones, sino como tipos o clases de limitación. Es obvio que es el arancel quien establece la limitación, en franca contradicción con el mandato constitucional, como bien lo admite la ley orgánica al decir que “la calificación de las mercancías dentro de la clasificación señalada solamente podrá realizarse a través del Arancel de Aduanas”.

Apegados al artículo 9 constitucional que establece que el idioma oficial es el castellano, encontramos que calificar significa “apreciar o determinar las cualidades o circunstancias de alguien o de algo”. Evidentemente, no es la Ley Orgánica la que determina que una mercancía pertenezca a uno u otro grupo o clase; esta determinación se le ha dejado al Arancel, contrariando el dispositivo constitucional y, por ende, viciándolo de nulidad absoluta.

Para aclarar esto, apelemos a un ejemplo: supongamos que la ley de colores clasifica los colores en primarios, secundarios y terciarios; luego, el reglamento de esa ley señala que son colores primarios el rojo, el verde y el azul; que son secundarios el cian, el magenta y el amarillo, y que son terciarios el verde pistacho, el amarillo huevo, el rojo, el morado, el añil y el azul turquesa. Preguntemos: ¿quién determina a cuál de los grupos pertenece el color rojo? Evidentemente es el reglamento y no la ley que lo circunscribe a los colores primarios, como es el arancel y no la ley quien determina que una subpartida arancelaria se encuentre en uno u otra de las clases o grupos creados por la Ley.

A favor de la tesis de inconstitucionalidad del arancel de aduanas por invadir materia que la Constitución acuerda a la Ley, está el hecho de que ésta, al comienzo de su labor clasificatoria señala, que las mercancías quedarán clasificadas en gravadas y no gravadas, lo que evidencia que es el Arancel quien realiza esta determinación.

Es posible que el legislador aduanero, deseoso de conferir agilidad a las modificaciones arancelarias, haya ideado una serie de artilugios para sustraer esta actividad de la pesadez propia de la actividad legislativa. No en balde, respetando el purismo jurídico de la época, en la primera mitad del siglo pasado existía una Ley de Arancel de Aduanas, muy nombrada por el ex ministro Francisco J. Parra en su obra Consideraciones Acerca del Sistema Arancelario en General y en Especial del Sistema Venezolano.

Pero el artículo del Arancel que desborda lo imaginable es el 24, por inconstitucional e ilegal. En su última parte creada figura de la “no restricción”, en franca contradicción con el citado artículo 50 constitucional, al invertir el derecho y convertirlo en obligación generalizada, pues establece un pronunciamiento que deberá ser presentado junto con la declaración de aduanas, cuando las mercancías pertenecientes a una subpartida arancelaria sujeta a registro, no lo ameriten pues, como es sabido, una subpartida puede contener muchas mercancías no todas sujetas a restricción emitida por SENCAMER. . Así, la locución “sin más limitaciones que las establecidas por la ley” se invierte y se presume que todo está restringido, salvo que el  Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER) disponga lo contrario.

Es ilegal por violatorio del artículo 1° de la Ley Orgánica de Aduanas que establece, in fine, que “La Administración Aduanera tendrá por finalidad intervenir, facilitar y controlar la entrada, permanencia y salida del territorio nacional, de mercancías objeto de tráfico internacional y de los medios de transporte que las conduzcan, con el propósito de determinar y aplicar el régimen jurídico al cual dichas mercancías estén sometidas, así como la supervisión de bienes inmuebles cuando razones de interés y control fiscal lo justifiquen.” Igualmente, viola el artículo 2° que establece que la organización, el funcionamiento y el régimen del servicio aduanero competen al Presidente de la República, en Consejo de Ministros, el Ministro del Poder Popular con competencia en materia de Finanzas y al Jefe de la Administración Aduanera.

Esta ilegalidad se agiganta con la derogatoria del Decreto 236 del 15 de julio de 2013 (Arancel de Aduanas) y sus anexos, entre ellos el Anexo I, relativo a las Normas Venezolanas COVENIN, por cuanto obliga al interesado a solicitar un pronunciamiento de SENCAMER (y a pagar por ello), donde conste que un determinado producto ubicado en una subpartida con régimen legal 20 ó 21, no está sometido a la restricción. Procede recordar que dentro de una subpartida pueden encontrarse mercancías similares, aunque no iguales. Lo lógico hubiese sido desdoblar los productos restringidos y, posteriormente, aplicar la nota a la subpartida de diez dígitos (desdoblamiento nacional).

Cuando se redacte una ley para regular las restricciones a las operaciones aduaneras, deberán tomarse en cuenta que las limitaciones para introducir y extraer mercancías del País se dividen en dos grandes grupos: prohibiciones y restricciones. En el primero deben ubicarse única y exclusivamente las mercancías intrínsecamente perniciosas, tales como la pornografía y las que promuevan el delito o la desobediencia de leyes legítimas. Las drogas (sustancias psicoactivas), cuyo uso provocan cambios de personalidad en el consumidor, no deben incluirse en este grupo, por cuanto pueden ser utilizadas también con fines medicinales y la prohibición opera erga omnes, es decir, incluye al Estado y a sus diferentes órganos.

La primera restricción señalada en el Arancel de Aduanas (no prohibición), es la que reserva la importación al Ejecutivo Nacional. De acuerdo con el artículo 225 de la Constitución Nacional, “El Poder Ejecutivo se ejerce por el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, los Ministros o Ministras y demás funcionarios o funcionarias que determinen esta Constitución y la ley.” Esta multiplicidad de órganos produce dudas acerca de quién es el indicado, en cada caso,  para realizar importaciones de mercancías reservadas al Ejecutivo Nacional, por lo que debemos apelar al artículo 27 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, referente a la competencia sin determinación orgánica, que a la letra dice: “En el caso que una disposición legal o administrativa otorgue una competencia a la Administración Pública, sin especificar el órgano o ente que debe ejercerla, se entenderá que corresponde al órgano o ente con competencia en razón de la materia.”(Gaceta Oficial N° 6.147 Extraordinario de fecha 17 de noviembre de 2014.) Es de hacer notar que las mercancías cuya importación esté reservada al Ejecutivo Nacional solamente pueden ser importadas por éste, es decir, su introducción legal está absolutamente vedada a los particulares. Esta restricción es un paso intermedio entre la prohibición absoluta y las múltiples restricciones que encontramos en el Arancel de Aduanas.

También encontramos en el Arancel dos subcategorías restrictivas que vale la pena comentar: la referente a la sanidad humana, animal o vegetal y la concerniente a la protección industrial y comercial.

Como era de esperarse, el cuido de la salud humana, animal y vegetal es una de las tareas prioritarias del servicio aduanero en cualquier país; para ello se han establecido permiso y registros que, dependiendo de las características del producto se solicitan conjunta o separadamente.

Pero los servicios de salud que antes eran administrados por direcciones de los ministerios de salud y de agricultura y cría, han pasado hacerlo por servicios autónomos con autonomía financiera y con pretensiones de ejercer funciones que corresponden estrictamente a los reconocedores aduaneros. Por otra parte, la autonomía financiera habilitó a estas unidades administrativas para cobrar tasas, muchas veces bastante abultadas, por expedir los documentos que requieren los importadores para desaduanar mercancías, sin tomar en cuenta que es el consumidor final quien, en definitiva, quien soporta el gasto. Pero aún más grave es que funcionarios de dichos servicios intervengan mercancías que son propiedad privada sin tener la competencia legal necesaria; debe extenderse esta práctica, corremos el riesgo de que las aduanas se conviertan en organismos inmanejables y pierdan su capacidad de intervenir el ingreso y salida de mercancías, en procura del bien común.

Desde hace mucho tiempo hemos notado que los permisos y registros que se emiten una vez realizaba las comprobaciones de que la mercancías importadas no reviste peligro para la salud, han sido utilizadas también como medios de contingentamiento, es decir, como instrumento para regular la cantidad que se puede importar. Cuando, por ejemplo, se emite un permiso sanitario del ministerio con competencia en materia de agricultura (nota 6), el pronunciamiento versa sobre la situación sanitaria del país de origen y/o procedencia y no debe pronunciarse sobre otros aspectos de la importación; si además, fuera menester regular las cantidades a ser introducidas, es otro el órgano competente y, por tanto, además de la sanitaria, debe establecerse una segunda restricción.

Las tarifas arancelarias

Según el artículo 317 de la Constitución, “no podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución alguna que no estén establecidas en la ley, ni concederse exenciones de rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por la ley que cree el tributo correspondiente…”; así, se hace presente el principio nullum tributum sine lege, sostenido en casi todas las constituciones del mundo.

Este precepto constitucional y doctrinario pone bajo sospecha la constitucionalidad de nuestro Arancel de Aduanas, habida cuenta que, si bien no fija impuestos, establece las alícuotas que, junto con la base imponible, determinable por separado, hacen posible su cálculo.

No fue siempre así, porque durante la dilatada etapa en que las tarifas eran específicas (bolívares/unidad de medida), el Arancel también establecía la base de cálculo, expresada en peso, longitud o volumen. Una vez asumido el valor como base de cálculo, el Arancel solamente indica la tarifa que corresponde a cada subpartida, dejando el otro elemento del impuesto a la aplicación de los acuerdos sobre el valor en aduanas de las mercancías.

El Código Orgánico Tributario, al desarrollar el principio de la reserva legal de tributo establece que a solo a las leyes corresponde crear, suprimir o modificar tributos; definir el hecho imponible y, lo que es más importante para nuestro análisis, fijar la alícuota del tributo así como su base de cálculo.

Así las cosas, parecería que el Arancel incurre en una nueva causal de inconstitucionalidad, salvo por un hecho poco advertido pero de gran importancia: la Constitución Nacional, al señalar la competencia del Poder Público Nacional, en su artículo 156 dice textualmente: “12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas, de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios, los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco, y los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución y la ley.” Es notoria la intención del redactor constitucional de concederle a los tributos aduaneros un tratamiento diferente al concedido a los impuestos sobre la renta, sucesiones, donaciones y conexos, al capital, la producción, el valor agregado, hidrocarburos y minas, a los bienes y servicios, consumo de licores, alcoholes y especies alcohólicas, cigarrillos y manufacturas de tabaco, así como los demás impuestos no atribuidos a los estados y Municipios por la Constitución y la ley.

Es obvia la intención de separar las exacciones aduaneras de los impuestos allí señalados; caso contrario, después de señalar los impuestos a los hidrocarburos y minas, hubiese bastado una coma (,)  y seguidamente “a la importación y exportación de bienes y servicios”, obviando la locución “los gravámenes”, como en realidad sucede.

¿Cuál es la importancia de lo que antecede? Veamos.

El primer párrafo del artículo 317 de la Constitución es del tenor siguiente: “No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución (En el libro Principios de Hacienda Pública de Luigi Einaudi, se lee lo siguiente: “Podemos definir la contribución como la compensación pagada con carácter obligatorio al ente público con ocasión de una obra realizada por él con fines de utilidad pública, pero que proporciona también ventajas especiales a los particulares propietarios de bienes inmuebles.”) alguna que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por la ley que cree el tributo correspondiente. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.” De esta forma, los impuestos, tasas y contribuciones quedan sometidos a reserva legal o, en otras palabras, únicamente pueden establecerse por ley, pero no así los gravámenes aduaneros, tratados aparte de los impuestos en el ya comentado artículo 156.

Pero no le bastó al constituyentita reservar al Poder Público Nacional los gravámenes aduaneros, así como su organización y régimen; más adelante, en el artículo 183, establece que los Estados y los Municipios no podrán crear aduanas, ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito. En este caso, si utilizó el término impuesto de importación, pero para prohibirlo, para impedir expresamente que los Estados y Municipios cayeran en la tentación de procurarse fondos mediante la gravación de la entrada y salida de bienes a sus territorios.

Concluyendo, nuestro arancel está viciado de inconstitucionalidad al invadir materias de reserva legal, prohibición y restricción de bienes al territorio nacional, sin tener ninguna habilitación para ello. No sucede lo mismo con las alícuotas por él fijadas, en virtud de que los gravámenes aduaneros no están sujetos a las reservas que pesan sobre los impuestos.

Esta exclusión no debe verse únicamente desde el punto de vista fiscal; nuestra Constitución reconoce el carácter especial del gravamen aduanero y por ello lo trata separadamente, lo exceptúa de la reserva legal a que somete a todos los demás tributos y abre las puertas para que se reconozca y fortalezca su carácter económico, no rentístico, hábil para orientar importantes factores de la economía nacional.

Un comentario

  1. inform_sofia dice:

    Este es un comentario.

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