Contrabando II

aduanas

Quizás sea su etimología la que ha permitido que el término “contrabando” se haya definido e interpretado de diferentes maneras y no solamente para denotar la más gruesa  contravención a las leyes de aduana de cualquier parte del mundo.

“Entre los francos, ban era la denominación de las numerosas prohibiciones que regían la vida de ese pueblo. La palabra se mantuvo en el francés e influyó asimismo en la formación del vocablo italiano bando, con el sentido de ‘edicto dado a conocer en forma pública y solemne’.- Del italiano, bando llegó a Castilla con el mismo significado. Uno de estos edictos o bandos establecía severas penas para los que trajeran mercancías del exterior sin pagar los impuestos correspondientes a la Corona. Hacerlo era contrariar el bando real, o sea, cometer el delito de contrabando, como explicaba Sebastián de Covarrubias en su Tesoro de la Lengua Castellana.” (Tomado de http://origendelaspalabras.blogspot.com/2011/07/origen-de-la-palabra-contrabando.html).

Entonces, no es de extrañar que este término ( Se consideran sinónimos de contrabando: matute, estraperlo y alijo.) se haya utilizado para nombrar los más disímiles delitos; hasta no hace mucho se conocía como contrabando de alcohol la producción ilegal de esta especie (etanol o alcohol etílico) la cual se utiliza posteriormente para la elaboración de bebidas alcohólicas, las cuales, generalmente, son las que soportan mayores cargas tributarias, pues como dijera Cesare Beccaria “los hombres no se arriesgan sino en proporción al beneficio que el resultado feliz de la empresa produciría”. (BECARIA, Cesare. Op Cit. Pag 97).

A lo largo de este análisis, consideraremos contrabando únicamente las acciones u omisiones típicas, antijurídicas y culpables cometidas con motivo de la introducción o extracción de efectos o mercancías a o desde un territorio aduanero.

El contrabando, como cualquier otro hecho punible “es generador de daño y consecuencialmente de perjuicio. Pero hay hechos que no producen daño en el sentido material pero pueden acarrear perjuicio en el sentido de que pueden afectar un derecho o un interés individual o social.” (CHIOSSONE, Tulio. Teoría del hecho punible. Elementos materiales. Pag 25).

La doctrina admite pacífica, juiciosa y universalmente que el contrabando es un delito; por ello, consideramos ocioso indagar sobre la posibilidad de que sea una falta. El solo hecho de que sea sancionado con pena corporal –pena grave– sería suficiente para eliminar cualquier discusión al respecto pero, aunado a ello, hay poderosas razones para encuadrarlo en esta clasificación penal.

En el contrabando, el objeto material, es decir, la persona sobre la que recae el delito es el Estado y el objeto jurídico o, en otros términos, la norma violada o puesta en peligro por el hecho delictuoso, es la que establece el derecho del Estado a intervenir y controlar, a través de la Administración Aduanera, la entrada y salida de mercancías del territorio nacional.

El delito de contrabando ha sido descrito -palabras más, palabras menos- así: cualquiera que realice actos u omisiones dirigidos a eludir, o eluda la intervención de las oficinas aduaneras en la introducción al país o la extracción fuera de él de efectos o mercancías, será penado… De esta forma la ley describe la situación de hecho, el modelo legal a cuya verificación corresponde la sanción.

Se ha prestado muy poca atención a la omisión, quizás por considerar que ella significa la negación de toda actividad. Al respecto, opina el eminente jurista Eugenio Cuello Calón: “La omisión es la conducta inactiva. Pero no toda inactividad es omisión, esta es inactividad voluntaria. Así, pues, la omisión es una manifestación de la voluntad  que se exterioriza en una conducta pasiva, en un “no hacer”. No toda inactividad voluntaria constituye una omisión en sentido penal, es preciso que, por parte de la persona en cuestión, exista el deber jurídico de hacer algo, debe desplegar una conducta activa. Puede, por tanto, debe definirse la omisión como la inactividad voluntaria cuando existe el deber jurídico de obrar.” ( CUELLO CALON, Eugenio. Derecho Penal. Pag. 288).

Por cuanto casos como el del ejemplo puede suceder, es menester que junto a la dureza de la normativa que defina y castigue el contrabando, se deje abierta una ventana para que el juzgador pueda, ante probadas muestras de inocencia, hacer prevalecer la justicia sin que ello signifique abrir un resquicio para la impunidad.

Delito de lesión o de peligro. Se entiende como delitos de lesión aquellos que una vez consumados causan un daño efectivo y directo a un interés jurídicamente protegido. Por tanto, es menester precisar cuál es ese interés jurídicamente tutelado y que resulta agredido por el contrabandista; en nuestro criterio, la norma que tipifica y sanciona este delito protege el derecho del Estado a intervenir y controlar la entrada y salida de mercancías del territorio nacional con el objeto de preservar la salud humana y animal, impedir el ingreso de enfermedades vegetales, proteger la industria nacional y aplicar políticas comerciales, resguardar la paz interior y la convivencia, impedir el uso indebido de las drogas, recaudar los gravámenes aduaneros, resguardar la moral pública y otros de similar naturaleza. Debemos recordar que uno de los fines fundamentales del Estado es de hacer prevalecer el interés común sobre el particular; de allí que el derecho constitucional de introducir y extraer bienes al territorio nacional quede sujeto a intereses colectivos que deben ser protegidos por el sistema aduanero.

Habida cuenta de que el contrabando es la transgresión simultánea de todas las normas aduaneras y no solamente de las referentes al cobro de gravámenes, la proliferación de este delito tendría el mismo efecto que mantener permanentemente abiertas las puertas de una casa, permitiendo la libre entrada, de día y de noche, a todo tipo de sujetos, con las imaginables y perniciosas consecuencias.

Delito instantáneo o permanente. La doctrina considera delitos instantáneos aquellos que se consuman en un momento y transcurrido ese momento se extingue, tal como es el homicidio; considera como permanentes aquellos que después de su consumación continua ininterrumpidamente la violación jurídica como, por ejemplo, el rapto y las detenciones ilegales. Es a este segundo grupo que pertenece el contrabando, pues una vez consumado se sigue cometiendo indefinidamente.

Delito formal o material. El contrabando es un típico delito formal, por cuanto se consuma por el solo hecho de las acciones u omisiones del  agente, sin que se requiera la producción de consecuencias antijurídicas; en contraposición, existen los delitos materiales cuya consumación depende que se alcance el resultado antijurídico el delincuente se propuso obtener, tal como es la muerte en el homicidio o la aprehensión de la cosa en el robo.

Delito simple o complejo. Por cuanto se dice que son delitos simples los que viola un solo bien jurídico o interés jurídicamente protegido, en contraposición con los complejos que violan diversos bienes tutelado por la ley mediante diversos hechos, cada uno de los cuales constituyen un delito en sí, podemos decir que el contrabando es un delito simple.

Delito de acción o de omisión. Dada la construcción del tipo, este delito puede cometerse tanto por acción como por omisión. Por acción cuando media un acto material y positivo prohibido por la ley, tal como introducir mercaderías por lugares no habilitados para ello; por omisión, cuando el agente se abstiene de ejecutar un hecho que la ley prescribe como obligatorio.

Delito perseguible de oficio o a instancia de parte interesada. Casi todos los delitos que conoce nuestro derecho penal son perseguibles de oficio, es decir, sin que sea necesaria  la interposición de denuncia o querella, lo cual si es necesario en los casos de violación, estupro, calumnia e injuria. Como podrá notarse, estos agreden derechos personales y el legislador ha preferido dejar en manos de la parte agraviada la acción penal. Por cuanto el contrabando es un delito que agrede al colectivo, no es difícil entender su persecución no requiera denuncia y que cualquier autoridad que conozca su comisión puede iniciar los trámites necesario para reprimirlo.

Alcance del término “eludir”

Para el Diccionario de la Real Academia Española,  eludir significa, en su primera acepción, “Evitar con astucia una dificultad o una obligación”. Por su parte, astucia quiere decir “Cualidad de astuto” y astuto “Agudo, hábil para engañar o evitar el engaño o para lograr artificiosamente cualquier fin”.

Pero también debemos hacernos una pregunta: ¿qué es lo que se elude? Evidentemente, el ejercicio de la autoridad aduanera para controlar la entrada y salida de mercancías del territorio nacional. El agente no rehúye el paso por la zona geográfica, por el edificio llamado “aduana”; lo que se pretende es que el Estado no ejerza los controles que la Constitución y normas aduaneras le encomiendan para que el interés colectivo prevalezca sobre el particular.

Entendido así, podemos entender que la elusión se puede materializar aun cuando la mercancías controvertidas se encuentren en el recinto aduanero, si el Estado se ve impedido de ejercer sus prerrogativas porque sus órganos no sujetan su actuación a la Constitución y a las leyes, es decir, simulan cumplir sus deberes o, en otros términos, incurren en el delito de comisión por omisión, al dejar de hacer algo a lo que estaban obligados personalmente como garantes del bien jurídico protegido.

Así, por ejemplo, el funcionario reconocedor está obligado a verificar la exactitud de la declaración realizada por el consignatario aceptante o el exportador y, en todo caso, a establecer la declaración correcta; no le está dado omitir esa atribución que le ha sido legalmente asignada, pues de hacerlo estaría omitiendo el deber constitucional de sujetar a la ley las actividades que realice. Como diría Alejandro Rodríguez Morales en su libro Síntesis de Derecho Penal “Ya no es, pues, una simple omisión cometida por cualquiera, sino que es la omisión de esa persona que el ordenamiento jurídico había encargado de velar porque no se verificaran resultados lesivos contra un determinado bien o interés tutelado. Se trata del incumplimiento de un deber propio de la persona que ha omitido, permitiendo la producción del resultado que estaba obligada a evitar.” (RODRIGUEZ MORALES, Alejandro. Síntesis de Derecho Penal. Pag. 220).

Como es sabido, una de las formas más empleadas en las aduanas para lograr que los funcionarios se inhiban de cumplir sus deberes y tuerzan sus decisiones de manera tal que no se cobren los gravámenes que legalmente corresponden o dejen de aplicarse restricciones arancelarias, es mediante la entrega u ofrecimiento aceptado de dinero u otra utilidad, al propio funcionario o a otra persona que éste designe; de esta forma se elude el control aduanero, aun cuando se simule que se admite, pero en realidad se está agravando la elusión con una conducta engañosa y con asociación para delinquir.

El funcionario incurre en la doctrinalmente llamada corrupción impropia, en virtud de que el delito se comete con motivo de un acto de sus funciones, al admitir la desaparición de un control que está obligado a realizar.

En conclusión, la corrupción de funcionario aduanero anula el control que la administración debe realizar sobre la introducción y extracción de mercancías del territorio nacional y vicia de nulidad absoluta todo lo actuado por el funcionario corrupto, con lo que se produce una franca elusión de ese control o, en otros términos, se comete delito de contrabando.

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