El contrabando

aduanas

El sistema aduanero de cualquier país se fundamenta en la premisa de que las mercancías objeto de tráfico internacional solamente pueden ser introducidas o extraídas a través de las aduanas. Cualquier introducción o extracción por lugares distintos constituye delito: contrabando.
Pero no siempre fue así. Originalmente, el término contrabando era aplicado a toda acción contraria a la ley, o en otros términos, contraria al bandum, a la norma o precepto dictado por la autoridad. En su Diccionario de Legislación y Jurisprudencia, Joaquín Escriche señala que bando es “el anuncio público de una cosa, v. gr. de un edicto, de una ley, de un mandato superior, de una sentencia, hecho por persona autorizada, o por voz de pregonero, o por fijación de carteles en los parajes más concurrido del pueblo, y también se llama así el mismo edicto, mandato o ley que se publica o anuncia solemnemente.- La palabra bando viene, según unos, de la voz alemana bann, que significa territorio o la facultad de establecerse en él; y según otros, es una de las que nos dejaron los vándalos, y se deriva de baner, hoy bandera, con cuya presentación se declaraba y publicaba la guerra, dando a la orden que precedía a este acto el nombre de bando.” ( ESCRICHE, Joaquín. Diccionario de Legislación y Jurisprudencia. Tomo I, Pag. 677.)
También se utilizó este término para señalar la producción subrepticia y la movilización ilegal de bebidas alcohólicas, pero su uso en este sentido ha ido decayendo al punto de que no aparece en la ley que regula la materia.
Pero aun cuando los sistemas aduaneros se han ido apropiando del término, no siempre lo han hecho con el mismo sentido; así, en el Manual de Derecho Aduanero. Importaciones y Exportaciones de Arturo Ramírez, impreso en Bogotá en 1972, se puede leer: “Desde el punto de vista legal, el contrabando implica siempre la burla de normas de comercio prohibitivas, porque el Estado ha asumido el monopolio o porque considera contrario al bienestar social determinado comercio a esta clase de contrabando se le denomina de “primer grado” debido a que, en el fondo, de lo que se trata es de comerciar con algo nocivo o con elementos que sólo el Estado puede distribuir, pero en él no existe propiamente evasión de impuestos o derechos aduaneros con que se graban otros productos o mercancías.”
Cesare Beccaria, en su libro De los delitos y las penas, se refiere al contrabando en los siguientes términos: “El contrabando es un verdadero delito que ofende al soberano y a la nación; pero su pena no debe ser infamante, porque una vez cometido no produce infamia según la opinión pública.- Pero, ¿por qué este delito nunca produce infamia a su autor, siendo un hurto hecho al príncipe y, por consiguiente, a la nación misma? Respondo que las ofensas que los hombres creen que no pueden ser cometidas contra ellos no les interesan tanto como para producir pública indignación contra quien las comete: tal sucede con el contrabando. Los hombres, sobre quienes las consecuencias remotas producen muy débiles impresiones, no ven el daño que les puede sobrevenir por causa del contrabando; antes bien, disfrutan a menudo sus ventajas presentes. No ven más que el daño hecho al príncipe; por ello no están interesados en privar de su estimación a quien comete un contrabando, como lo están contra quien comete un hurto privado o contra quien falsifica la letra o contra quien realiza otros males que pueden ocurrirles a ellos. Es principio evidente que todo ser sensible sólo se interesa por los males que conoce.- Este delito nace de la ley misma; porque al aumentar los impuestos aduaneros aumenta el aliciente y con él la tentación de hacer contrabando, y la facilidad de cometerlo crece con la periferia que hay que custodiar y con la disminución del volumen de la misma mercancía. La pena de perder no sólo la mercancía prohibida, sino también los demás géneros -que la acompañan, es justísima, pero será tanto más eficaz cuanto más pequeños sean los impuestos aduaneros, porque los hombres no se arriesgan sino en proporción al beneficio que el resultado feliz de la empresa produciría.- Pero, ¿deberá dejarse impune tal delito contra quien no tenga otras mercancías que perder? No: hay contrabandos que afectan de tal manera a la naturaleza de los tributos —parte tan esencial y tan difícil en una buena legislación— que merecen una pena considerable, incluso la misma prisión, incluso la esclavitud; pero prisión y esclavitud conformes a la naturaleza del delito mismo. Por ejemplo, la prisión del contrabandista de tabaco no debe ser común con la del sicario o el ladrón; y si las labores del primero se limitan a los trabajos y servicios de la misma regalía que ha querido defraudar, serán las más conformes con la naturaleza de las penas.”
La doctrina no ha logrado establecer un criterio uniforme acerca de si el contrabando es un delito económico o fiscal. Quienes sostienen que es económico aducen perjuicio a la economía del país, en cuanto contradice las políticas económicas del Estado, muy especialmente cuando se trata de contrabando de extracción y éste versa sobre materias primas, máquinas herramientas, equipos industriales y otros de similar naturaleza; quienes inclinan por considerarlo delito fiscal, son del criterio que éste está dirigido a evadir los impuestos cuya recaudación es necesaria para satisfacer los gastos públicos.
Entramos a esta discusión por estar en desacuerdo con los criterios señalados, si bien tienen amplio respaldo doctrinario. Lo hacemos desde el punto de vista del bien jurídico, interés jurídico o valor tutelado por el derecho que resulta lesionado por el contrabando. Admitir que es un delito fiscal es aceptar de consuno que los gravámenes a la importación y a la exportación tienen un sentido fiscal, es decir, son un medio para recaudar fondos públicos, cuando es notorio y lo hemos manifestado durante mucho tiempo que, dado su carácter inflacionario, todo lo que se recauda a nivel de aduanas aumenta exponencialmente antes de llegar al consumidor final que es, quien en definitiva, soporta el tributo.
También somos contrarios a reconocerlo como un delito económico, por cuanto hay valores protegidos por la aduana que escapan al ámbito económico; se puede dar el caso de introducciones subrepticias ilegales de efectos que no lesionan la economía, como sería el caso del material pornográfico, de las armas de fuego, de la propaganda subversiva, de animales o vegetales infectados, etc.
Consideramos que el contrabando agrede un bien jurídico de especial importancia: el derecho del Estado a intervenir en la introducción y extracción de mercancías para resguardar su seguridad, la moral pública, la industria y el comercio, la salud humana, animal y vegetal, las medidas restrictivas aplicadas por razones de política internacional.
El concepto de bien jurídico, al que nos apegamos, cumple una triple función: la exegética, la sistemática y la de garantía. Por la primera, esté bien debe ser el criterio rector para la interpretación en materia delictiva; la sistemática, por cuanto facilita y la coherencia a la clasificación de los diferentes delitos y, por último, la de garantía, que tiene por objeto restringir el legislador al establecer las penas por violación a la ley, pretendiendo asegurar una justa correlación entre el daño causado y el castigo establecido.
El bien jurídico que lesiona el contrabando es uno de superior importancia: el derecho del Estado a tener aduanas o, en otras palabras, a intervenir en la introducción y extracción de bienes muebles al territorio nacional, de manera tal que el interés colectivo prive sobre el particular y que el comercio internacional de mercancías no se convierte en fuente de daños y perjuicios para la población.
Esto nos lleva a concluir que el contrabando no es un delito fiscal como tampoco lo es económico. Es, si, un delito aduanero, autónomo, distinto a otros que puedan cometerse contra intereses colectivos o privados.
Según comenta Alberto Arteaga Sánchez en su obra Derecho Penal Venezolano, “La descripción contenida en la norma o situación de hecho por ella se denomina tipo de delito o modelo legal a cuya verificación corresponde la sanción. El Derecho Penal fija estos tipos, a cuyo estudio precisamente se orienta nuestra disciplina. El papel de juez será verificar después si una determinada conducta humana corresponde, en concreto, a un determinado tipo legal abstracto.” (Arteaga Sánchez, Alberto. Derecho Penal Venezolano. Décima edición revisada. Pag. 33.)
Nuestras leyes de aduana, desde la promulgada en 1966, han descrito el tipo básico del contrabando, más o menos, en los siguientes términos: “quien realice actos u omisiones dirigidos a eludir, o eluda la intervención de las oficinas aduaneras en la introducción al país o la extracción fuera de él de efecto mercancías, será penado …” Además del tipo básico, la doctrina habla de tipos especiales y complementarios, pero son más que modificaciones del tipo básico, como sería el infanticidio dentro del homicidio o el hurto calificado dentro del simple.
Es evidente que los tipos especial y complementario son hijos del básico, al cual se le han agregado ciertas características en su tipificación; pero no es esto lo que se observa en la Ley sobre el Delito de Contrabando, cuando en su artículo 20, dedicado al contrabando agravado, se crean tipos que encuadran de mejor manera entre los básicos por cuanto, entre otras cosas, utilizan verbos distintos para señalar la acción u omisión delictual. Así, por ejemplo, en su numeral 5, se habla de falsedad, forjamiento y adulteración de sellos, troqueles y sistemas o mecanismos informáticos. En nuestro criterio, tal conducta constituiría fraude pero no contrabando y si bien la pena pudiera ser tan o más alta, al no haber elusión sino engaño, debería corresponderle un tratamiento diferente.
La forma en que el legislador redactó el tipo del delito de contrabando, hace imposible que exista en grado de tentativa o de frustración, por cuanto el delito se habría consumado, aunque no perfeccionado, con sólo tender a su comisión, es decir, apenas se comience los actos preparatorios para lograr el fin deseado por el agente.
Esta fue dudas sabia previsión del redactor, que ahorró a los jueces tener que debatir entre el grado de tentativa, frustración y consumación, si bien la frustración en la internación o extracción ilegales de efectos o mercaderías, es difícil de imaginar por cuanto requiere que el sujeto haya realizado todo lo que es necesario para la consumación del hecho con medios idóneos, pero no logre su cometido por circunstancias independientes de su voluntad.
El contrabando es un delito instantáneo, por cuanto el hecho que lo constituye se perfecciona instantáneamente; por ello, determinar el momento consumativo puede ser de gran importancia, especialmente cuando media un cambio de legislación que pueda afectar tanto la determinación del tipo como de la pena aplicable. Entre las varias teorías que manejan la doctrina y la jurisprudencia para determinar el momento de la comisión, parece que lo más delicioso en adoptar la teoría de la actividad, es decir, el momento en que se perpetra la adopción u omisión punible. Así, cuando los efectos sean movilizados por vía terrestre, deberá tomarse en cuenta el momento en que el vehículo que los transporta cruce la línea fronteriza, en uno u otro sentido, por lugar no habilitado; cuando lo sean por vía aérea, la comisión se realizará cuando la aeronave alcance a volar sobre el espacio aéreo situado sobre la línea exterior de la zona contigua o cruce sobre la frontera terrestre.
Cuando las mercancías contrabandeadas sean transportadas por vía marítima, el momento de la comisión del delito será aquel que el vehículo llegue al borde exterior de la zona contigua. Si bien sobre esta zona el Estado ejerce plena soberanía, podrá actuar para evitar infracciones a sus leyes y reglamentos aduaneros. Esta zona tiene un ancho de 24 millas náuticas (44,4 kilómetros) contadas desde la línea de base a partir de las cuales se mide el mar territorial que, a su vez, tiene un ancho de 12 millas náuticas (22,2 kilómetros).
La instantaneidad del delito de contrabando, así como el hecho de que no existe en grado de tentativa ni de frustración, hace necesario abrir vías que mitiguen el excesivo -aunque necesario- rigor de las normas aduaneras. Para entender esto, pongamos un ejemplo: una persona viaja en un vehículo de transporte público desde Colombia hasta Venezuela y trae consigo un fardo contentivo de 100 juegos de sábanas que serán nacionalizados en aduana fronteriza; un error en la colocación de las señales de tránsito del lado colombiano confunde al conductor y lo lleva a ingresar a Venezuela por lugar no habilitado. Al percibir su equivocación y devolverse para tomar la ruta correcta, el vehículo es detectado por autoridades venezolanas, quienes inician de inmediato el procedimiento pautado en la ley para los casos de contrabando.
No cabe duda que de acuerdo al texto legal que cometió el delito aduanero, pero resultaría repugnante al menor sentido justicia que el inocente pasajero perdiera su libertad, la mercancía objeto del delito y sufriera las penas accesorias correspondientes.
Así como este caso, un poco extremo pero que puede suceder, en las aduanas se presentan a diario situaciones en que la aplicación a rajatabla de la ley configuran reales y evidentes injusticias, lo que hace menester que la máxima autoridad aduanera sea adoptada de competencia para otorgar gracia o perdón que recomponga la justicia agredida, haciendo posible el principio fundamental de que Venezuela es un Estado de justicia.

La presunción de inocencia y la inversión de la carga de la prueba

La Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, ocurrida entre el 7 y el 22 de noviembre de 1969, establece en el numeral 2 de su artículo 8 que “toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad…”. Por su parte, el Estatuto de Roma establece que “Se presumirá que toda persona es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad ante la Corte de conformidad con el derecho aplicable” y agrega “Incumbirá al Fiscal probar la culpabilidad del acusado”. A su vez, el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución Nacional afirma: “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.”
Desde hace más de 50 años, por lo menos, nuestras leyes de aduana han tenido la precaución de invertir la carga de la prueba en los casos de contrabando; así la Ley de Aduanas de 1965 estableció en su artículo 158 que quien condujera, tuviera o hiciere circular efectos o mercancía extranjeros debería probar haberlos introducido legalmente o adquirido en lícito comercio en el país. Texto similar se encuentra en el literal a) del artículo 103 de la Ley Orgánica de Aduanas promulgada en 1978, el cual se repite como literal a) del artículo 104 del Decreto número 5.879 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas, promulgado en 2008.
Esta inversión, necesaria y comprensible, obedecía a una necesidad vital del sistema aduanero, dado que sería casi imposible para los órganos encargados la represión del contrabando probar que mercancías de origen extranjero situadas en el territorio nacional hubiesen sido introducidas eludiendo la intervención de la oficinas aduaneras o realizando actos o incurriendo en omisiones que conjunta o separadamente constituyan delito de contrabando.
Todos los dispositivos legales antes señalados utilizaron la tercera persona del presente del verbo comprobar (comprueba), para poner esa comprobación del lado del propietario, poseedor o tenedor de los efectos mercancías, pero este artificio trajo adosada la sospecha de que se estaba incurriendo en violación del principio jurídico universal de que toda persona es inocente hasta tanto se pruebe su culpabilidad en juicio justo e imparcial.
A primera vista pareciera que la inversión de la carga de la prueba trajera como consecuencia directa una presunción de culpabilidad para todo el que tuviera su poder mercancías de origen extranjero. De ser así, la tenencia mercancías extranjeras acarrearía de inmediato la detención del tenedor y el embargo de los bienes; realmente no es esto lo que sucede, pero tampoco se ha elaborado una teoría que explique las consecuencias de la inversión y la supervivencia de la presunción de inocencia. Vamos a ello: el de propiedad es quizás el derecho económico más importante en las sociedades capitalistas; las reglas claras y estables con respecto a ella son primordialmente importantes y su ausencia genera situaciones de empobrecimiento económico e inestabilidad social. Pero a pesar de su gran importancia, la propiedad no es un derecho absoluto del libérrimo ejercicio, sino que está sometida a contribuciones, restricciones y obligaciones legales con fines de utilidad pública o de interés social. Por tanto, la propiedad es fuente de derechos pero también de responsabilidades, entre las que se cuentan la demostración de que los bienes tenidos han sido legalmente introducido al país o, en su defecto, adquiridos en lícito comercio interno.
Esto nos permite vislumbrar al propietario, poseedor o tenedor con el derecho incólume de que se le tenga por inocente, pero a la vez sujeto a obligaciones que tienen su fuente fundamental en el bien común, cuya defensa es obligación ineludible del Estado moderno. Así, nos encontramos con la figura del inocente/responsable, la de un ciudadano en pleno ejercicio de sus derechos constitucionales, pero también cumplidor de sus obligaciones, entre las cuales se encuentra la probanza de la licitud de la adquisición de sus bienes.
Siendo las mercancías cosas inanimadas, incapaces de pensar o de adquirir derechos o contraer obligaciones justo es que quienes ejercen el dominio sobre ellas se encargue de cumplir las exigencias debe satisfacer los requerimientos legales propios del lugar donde se encuentra; no en balde el derecho deja reservado el carácter de objetos de derecho, sobre lo cual se ha debatido extensamente.
¿Qué sucedería si una incorrecta interpretación de la presunción de inocencia impidiera la inversión de la carga de la prueba? El contrabando, es decir, la elusión de las oficinas aduaneras sería lugar común y el Estado perdería toda capacidad para controlar el ingreso y egreso de mercancía a y desde su territorio. Sería entonces el ministerio público y otros órganos del Estado habilitados para ese fin quienes tuvieran que aprobar en juicio que los bienes muebles controvertidos fueron contrabandeados. Para ello tendrían que probar que no hubo ninguna importación capaz de ampararlos, que el imputado no tuvo actividad aduanera en un determinado lapso y que, de haberla tenido, ésta guarda relación con los efectos que causan el juicio.
Es justificable que los estudiosos de la materia concedan poca importancia al contrabando de extracción, dado que cuando éste se consuma contrabandistas y efectos contrabandeados encuentran fuera del territorio del país cuyas normas jurídicas fueron infringidas.
La única manera que parece viable para enfrentar el problema, es la creación de zonas de supervigilancia aduanera dentro de las cuales los vehículos de carga que trasladen mercancías queden sometidos a requisitos especiales que aseguren que el cargamento está destinado a un punto del territorio nacional y que será efectivamente descargado en él.

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