Contrabando y fraude aduanero

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La tendencia a tratar el contrabando y el fraude aduanero como delitos similares o con raíz común, es un error que por reiterado pudiera convertirse en costumbre de general aceptación.

Tal como lo afirmara acertadamente Cesare Beccaria en 1764, el delito no desaparece, se transforma; deriva de la fuerza a la astucia, de la violencia al engaño, de la amenaza al soborno, es decir, del hecho físico al intelectual.

Siglos atrás, la infracción por excelencia consistía en eludir la intervención de las oficinas aduaneras mediante la introducción y extracción de mercancías por despoblado, pero todo ha cambiado; quedaron para el anecdotario las aventuras de los contrabandistas perseguidos a tiros por los funcionarios civiles del Resguardo Aduanero, en tiempos en el que cada quien se apegaba a su rol con lealtad inamovible: el contrabandista contrabandeaba y el celador se jugaba la vida para impedirlo. Era el tiempo de los hombres de una sola cara y una sola postura.

Dejando a un lado los errores materiales y los de buena fe, las contravenciones aduaneras persiguen evadir el pago de tributos, evitar la satisfacción de restricciones o burlar las prohibiciones que puedan pesar sobre las mercancías. Esos fines se pueden alcanzar mediante el contrabando o mediante el fraude, es decir, mediante la elusión o viciando la voluntad del órgano administrativo de tal manera que produzca decisiones contrarias a derecho y beneficiosas para su promotor. Pero aun cuando en ambos casos los fines buscados sean similares o, en ocasiones, idénticos, no se deben confundir uno y otro a la hora de ejercer la represión legal y, mucho menos, en la oportunidad de legislar sobre ellos, so riesgo de producir a futuro situaciones inesperadas por anfibológicas.

Sin que estas líneas pretendan agotar la materia, de suyo compleja y delicada, deseamos poner sobre la mesa de la discusión pública algunos planteamientos que puedan servir de punto de partida para una discusión amplia y profunda, igualmente útil para quienes imparten justicia y para quienes redactan las leyes.

Podemos iniciar el análisis con una afirmación categórica: para que se configure el delito de contrabando es imprescindible que existan mercancías sobre las cuales recaiga la acción del delincuente. No en vano el artículo 104 de la Ley Orgánica de Aduanas señala que el delito consiste en introducir o extraer mercancías; sin ellas, tal introducción o extracción resultan imposibles. Lo que si admite discusión es el alcance del verbo eludir que, en nuestro criterio, abarca también los casos de mercancías escondidas en dobles fondos y artificios similares o extraídas de la zona primaria sin autorización de la aduana, así como las disimuladas de manera a tal punto ingeniosa que la acción fiscal verse una mercancía aparente y no sobre la real.

Pero, además, dicho artículo 104 está redactado de tal manera que este delito constituye lo que la doctrina penal denomina delitos de mera conducta o de mera actividad, en oposición a los llamados delitos con resultado. Según Crispigni, a veces se requiere como elemento constitutivo, no la verificación efectiva de un determinado resultado ofensivo, sino solamente que la conducta se dirija a la producción de un determinado resultado ofensivo, siendo indiferente para la consumación del delito que aquél se haya o no verificado; así, el contrabando no admite grados de tentativa ni de frustración, pues el solo intento de cometer el delito es ya delito consumado.

Por el contrario, el fraude admite gradaciones (tentativa y frustración) y puede cometerse en ausencia de mercancías, pues quien defrauda no elude ni esconde, utiliza medios y artificios capaces de inducir a error para lograr un título productor de efectos jurídicos: la orden de entrega o levante, que utilizando medios justos y afirmaciones verdaderas no se hubiese logrado.

En el fraude aduanero hay un provecho sin contenido estrictamente patrimonial, pues quien lo comete no adquiere la propiedad de la cosa, que de hecho ya es suya; logra en su beneficio la entrega que de otra manera no se efectuaría o quedaría sujeto al pago de gravámenes mayores. La magnitud del daño infringido a la República sería directamente proporcional a la importancia del bien tutelado mediante gravámenes, prohibición o restricciones; así, la subfacturación dirigida a disminuir gravámenes protectores de la industria tendría menor entidad que la falsificación de un permiso sanitario o la falsificación de la fecha de vencimiento de medicinas o alimentos. La dureza de las penas debe mantener la adecuada proporcionalidad con el daño consumado o que se pretendió consumar.

En el fraude aduanero como en cualquier otro, el engaño está integrado por dos elementos: uno, subjetivo, constituido por las argucias utilizadas por el autor para lograr su fin; otro, objetivo, que es el error generado por dichas argucias y que darían lugar a un tratamiento distinto al contemplado en la Ley y en el Arancel de Aduanas.

Sobre esta materia queda mucho que señalar y bastante que discutir. Dejo en manos de mis colegas estos apuntes que no pretenden otra cosa que invitar a analizar temas que jamás deben quedar en el olvido.

Autor: Carlos Asuaje Sequera
Agosto 2011/Boletín Aduanero N° 54